O Papel dos Juízes na Criação do Direito

Abstract

O presente trabalho examina o espaço democrático para a criação judicial do direito, sendo este um dos assuntos de maior controvérsia no atual cenário da prática jurídica. O estudo dos juízes e de seu papel conjuga elementos que permitem sólido trato científico, isto porque no bojo de tal estudo são necessariamente conjugados elementos de Teoria Geral do Direito e Teoria do Estado. A assunção de que o direito é criado por instância diversa da legiferante, no entanto, exige a eleição do referencial “positivismo jurídico”, partindo-se da premissa de que o direito funciona como sistema integrado e integrável de normas com conteúdos diversos. Em sendo o Judiciário independente no Estado de Direitos, a medida de tal independência e sua legitimidade são os problemas aqui também tratados. Não está ainda resolvida a questão sobre a legitimidade de decisões judiciais que lastreiam tal independência na eleição de princípios de moralidade política/pessoal, em detrimento de diretrizes legais/constitucionais claras ou da neutralidade da dinâmica democrática. Esta discussão tem lugar na polêmica entre substancialismo e procedimentalismo, como teorias de função constitucional. Apresentam-se ainda argumentos a que comprovam a legitimidade do fenômeno do ativismo judicial à luz da Teoria Democrática moderna. As estruturas civilistas têm visto o ativismo judicial com negatividade; um desvirtuamento da competência jurisdicional em detrimento da legislatura, restando obnubiladas as possibilidades de uma releitura do Princípio da Separação dos Poderes. Com uso de direito comparado, pode-se superar este espectro, desde que se tenha em mente a conciliação entre lei e jurisprudência, como fontes do direito em Civil Law. Neste sentido o Brasil participa do interseccionamento sistêmico entre Civil e Common Law. Possível conclusão é a de que a democracia convive com um elemento personalíssimo de consciência do juiz. A jurisdição constitucional, como tradutora de uma defesa de garantias da Constituição, também oferece elementos científicos que comprovam a criatividade judicial do direito, inclusive superando-se a cisão entre direito e política, admitindo-se na jurisdição autêntica manifestação do poder estatal. Como pressuposto democrático, uma teoria que integre os juízes em quadros criativos opõe-se à possibilidade de que direitos fundamentais sejam violados por outras esferas de poder.